A Constituição, art. 102, estabelece que o STF tem como função principal “a guarda da Constituição”. Assim, a atuação da Corte não se prende em legiferar, mas, pelo contrário, deve operar no trabalho para invalidar leis que desobedecem a preceitos constitucionais; é como se fosse um “legislador negativo”. Todavia, a história mostra que a soberania popular, atinente ao Legislativo, perde, seja pela incúria do legislador, seja pela aventura do Judiciário, interferindo para acobertar a omissão legislativa. E mais: a lei, todas as leis, para serem aplicadas, dependem do humor de cada um dos "onze STFs".
A função do Legislativo é especificamente a de elaborar leis para regular o Estado e seus cidadãos. Para o exercício dessa função, exige-se a representatividade, obtida através do voto em eleições. São os senadores, deputados federais e estaduais, além dos vereadores, eleitos para essa atividade. O Judiciário é o único dos três Poderes que não têm essa representatividade, portanto, eventuais preceitos originados do Judiciário não refletem a vontade do cidadão, mas sustenta-se na técnica, aplicando as leis.
Vejamos o motivo pelo qual mais um ministro frequenta o FEBEAJU: em 2012, o plenário do STF apreciando uma Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, terminou despenalizando o aborto em caso de gestação de fetos anencéfalos. Os ministros sentem-se muito à vontade e sem constrangimento algum para interpretar ou mudar a lei, em suas decisões. Nesse caso, o ministro Luiz Roberto Barroso, com apoio da maioria dos ministros, definiu que não é crime o aborto, se praticado até o terceiro mês de gestação, mesmo sem lei que ampare o entendimento. No voto, proferido em julgamento para decidir sobre a revogação de prisão de pessoas envolvidas em aborto, que eles denominam de "feto anencéfalo", disse o ministro: “A interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada, pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação". Prosseguiu, na manifestação, para explicar sobre o desenvolvimento do feto e conclui para pedir a exclusão no âmbito dos arts. 124 e 126 do Código Penal o aborto, nos três primeiros meses. A tese que prevaleceu foi de que a interrupção de gestação de feto sem cérebro não pode ser considerada aborto, daí porque não ha crime.
Em 2016, em Habeas Corpus, em sede de controle de constitucionalidade incidental, a 1ª Turma, embasada no voto do ministro Barroso, entendeu não ser inconstitucional a proibição do aborto no primeiro trimestre da gravidez.
Sem dúvida nenhuma a matéria decidida pelo STF é de competência exclusiva do Legislativo, mas a intromissão para substituir o legislador é muito grande, no que já se denominou de ativismo judicial. Seja ou não a favor do aborto, a matéria teria de ser definida pelo legislador e por isso o ministro entra no FEBEAJU.
Salvador, 06 de maio de 2021.
Antonio Pessoa Cardoso
Pessoa Cardoso Advogados.
